Gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung - Streitstand: Argumente I

Wenn die Vormerkung zunächst nicht wirksam entstanden ist, ist fraglich, ob die Vormerkung bei der Abtretung des gesicherten Anspruchs kraft guten Glaubens erworben werden kann. Dies ist streitig. Streitgegenstand ist die (analoge) Anwendbarkeit des § 892 BGB. Teilweise wird im Schrifttum der gutgläubige Zweiterwerb einer Vormerkung abgelehnt. Der BGH hingegen hält einen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung analog § 892 BGB für möglich, wenn der zu sichernde Anspruch tatsächlich besteht und die Vormerkung nur wegen Mängeln bei ihrer Bestellung (z.B. fehlende Bewilligung) nicht zur Entstehung gelangt ist.

Die Literatur betont, dass die direkte Anwendung des § 892 Abs. 1 S. 1 BGB ein dingliches Recht voraussetze. Die Vormerkung sei jedoch ein Sicherungsmittel eigener Art. Allerdings ähnele die Vormerkung - so der BGH - zumindest einem dinglichen Recht (=vergleichbare Interessenlage). Zum Beispiel bewirke sie nach § 883 Abs. 2 BGB die relative Unwirksamkeit von Zwischenrechten. Aus diesem Grund hält der BGH den § 892 BGB analog für anwendbar.

Die Anwendung des § 892 BGB setzt voraus, dass ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts vorliegt. Die Vormerkung folgt jedoch analog § 401 BGB der Forderung. Dass die Vormerkung somit nicht durch Rechtsgeschäft, sondern per Gesetz übergeht, spricht nach Ansicht der Literatur gegen einen gutgläubigen Zweiterwerb. Dem hält der BGH entgegen: Auch wenn der Vormerkungsübergang direkt nicht durch Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes analog § 401 BGB erfolgt, habe er jedoch bei einer funktionellen Gesamtbetrachtung rechtsgeschäftlichen Charakter. Er sei nämlich Folge der Abtretung (§ 398 BGB), welche ein Rechtsgeschäft sei. ‌

BGH: Ebenso wie bei der Übertragung eines dinglichen Rechts bestehe auch bei der Vormerkung ein Bedürfnis, sich auf das Grundbuch zu verlassen (=vergleichbare Interessenlage). Insbesondere bei Kettenveräußerungen bedürfe es der Verkehrsfähigkeit der Vormerkung. Dem hält die Literatur wiederum den Schutzzweck der Vormerkung entgegen. Die Vormerkung solle nur den Zeitpunkt bis zur Eintragung des vorgemerkten Anspruchs sichern, also eine vorläufige Rechtsposition. Deshalb bedürfe es neben der wirksamen Abtretung des Anspruchs keine Steigerung der Verkehrsfähigkeit. Es gibt noch einige weitere Argumente für und gegen den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung. Diese sind am Ende dieser Session aufgelistet. In der Klausur solltest Du die jeweiligen Argumente strukturiert aufführen und schließlich den Streit entscheiden. Zur Verdeutlichung des Arguments der Verkehrsfähigkeit schauen wir uns die Kettenveräußerung in der nächsten Aufgabe an!